Procédures collectives, chambre des sanctions

5 septembre 2009

Les statistiques des greffes des tribunaux de commerce font état à fin avril 2009 d’une augmentation de 10% d’ouverture de procédures collectives par rapport à avril 2008 et d’une augmentation de 24% par rapport à 2007 à la même époque. Ces chiffres ne sont peut être pas significatifs sur cette période écoulée, mais incontestablement ils traduisent une dégradation de la défaillance d’entreprises.

Faut il rappeler que plus de deux sur trois ouvertures de procédures collectives se traduisent immédiatement par des liquidations judiciaires. Quant aux ouvertures de procédures de redressement judiciaire avec période d’observation, faut-il encore rappeler qu’un faible pourcentage se traduit par une homologation d’un plan de continuation ou de cession. Sans parler de l’infime minorité des plans de continuation qui arrivent à terme.

C’est dire qu’une entreprise qui « dépose son bilan » a une infime probabilité de survivre à une telle procédure.

Comment peut- on imaginer que des chefs d’entreprises puissent dés l’ouverture de la procédure demander la liquidation ? S’ils en arrivent là, c’est qu’ils ne croient plus en leur entreprise et surtout qu’ils considèrent que rien ne peut les sauver.

Comment peut-on imaginer de laisser se dégrader à ce point la situation financière et économique ?

Incompétence ou inconscience ?

Sans doute un peu les deux, rares étant les chefs d’entreprises qui se font un devoir en contrepartie des responsabilités qu’ils ont, de considérer qu’ils ont une obligation de résultat de ne pas « déposer leur bilan »

Aucune formation initiale n’est exigée pour devenir chef d’entreprise et c’est tant mieux au nom de la liberté d’entreprendre. ( il faut citer comme exception à cette absence de règle, l’obligation qui est faite aux artisans par les chambres de métiers de suivre, avant leur immatriculation, un stage obligatoire de quelques heures, histoire de leur indiquer qu’il ne faut pas confondre chiffre d’affaires et bénéfice ; mais très souvent ce stage est davantage perçu comme une contrainte plutôt que comme une opportunité à se former)

Outre le respect des obligations comptables et fiscales, ainsi que celles de respecter le Code du Travail, combien de chefs d’entreprises sont-ils avertis des lois d’airain économiques qui exigent le respect des équilibres financiers fondamentaux : ainsi entre autres, un fonds de roulement suffisant pour financer le besoin en fonds de roulement, ou bien encore un recours à l’endettement compatible avec le cash flow sécrété par l’entreprise et aussi et surtout pourrait on dire un niveau de fonds propres réel et non symbolique. Le législateur a abaissé au fil du temps le capital minimum des SARL pour le porter à 1€. Une presse souvent irresponsable a salué cette mesure comme une avancée importante. En vérité ce fut une avancée notoire certes mais vers la chambre du conseil des tribunaux de commerce.

Force est de constater que malgré une évolution de la législation sur les défaillances d’entreprises, privilégiant la prévention au fil des années, du règlement amiable de 1984, (codifié depuis dans l’article L 611-3 du Code de Commerce) en passant par la pratique prétorienne du mandat ad hoc, puis enfin à la loi de sauvegarde du 26 juillet 2005 entrée en vigueur le 1er janvier 2006, le débiteur se place très rarement spontanément sous la protection du Tribunal. En effet, il ne se résout que très rarement à se déclarer en cessation de paiements préférant se laisser assigner en redressement judiciaire lorsqu’il est depuis longtemps déjà en état de cessation de paiements, c’est-à-dire lorsque son actif disponible ne peut plus faire face à son passif exigible et aussi exigé selon la formulation juridique.

On ne peut que regretter que les chefs d’entreprise ne viennent pas plus rapidement déclarer leurs difficultés.

Crainte d’être reconnus par leurs pairs du Tribunal, honte sans doute, ou tout simplement fol espoir que croire que demain sera le jour où les difficultés disparaitront grâce à je ne sais quel enchanteur qui viendra leur apporter le marché du siècle ou le crédit qui leur fait tant défaut.

Incontestablement la loi de 2005 a durci les sanctions à l’encontre des débiteurs.

Certes nous ne sommes plus sous l’emprise des temps passés. Rappelons pour mémoire, en ayant quelque froid dans le dos les sanctions qui prévalaient autrefois pour les « faillis »

Ainsi sous la Rome antique, dans un premier temps le créancier avait un droit de vie et de mort sur son débiteur.( Les créanciers pouvaient se partager le cadavre du failli qu’on dépeçait en autant de morceaux que de créanciers – loi des XII Tables). Le droit romain originaire visait davantage à appréhender la personne du débiteur que son patrimoine. Ce n’est que plus tard que le créancier pourra appréhender ses biens à la place d’appréhender sa vie.

Au dix-huitième siècle les faillis frauduleux étaient mis au pilori en France et étaient passibles de la peine capitale en Angleterre.

Le Code de commerce de 1807 prévoyait l’incarcération automatique des débiteurs insolvables.

Beaucoup plus prés de nous, la loi de 1967 sur le règlement judiciaire puis celles de 1985 révisée en 1994 sur le redressement judiciaire et enfin la loi de 2005 ont « civilisé » les sanctions à l’encontre des débiteurs surtout depuis que la charge de la preuve incombe au poursuivant : grande réforme en ce sens en 1985)

Cependant les sanctions demeurent et la chambre des sanctions ne désemplit pas contrairement à un temps pas encore très éloigné. Fondamentalement les sanctions encourues sont de deux ordres : la première consistant en une interdiction d’administrer et de gérer pendant une durée qui ne saurait dépasser 15 ans. La seconde plus lourde de conséquences sur le plan pécuniaire est la contribution aux dettes sociales du débiteur. C’est dire que dans ce cas là, le recours préalable à une forme juridique de sociétés rendant en principe la responsabilité des associés au montant de leurs apports, est inopérant pour les mandataires sociaux de droit ou de fait.

« Très souvent la faillite est un naufrage dont on ne peut accuser que le sort : le commerce a ses naufrages comme l’Océan » disait un auteur du dix-neuvième siècle. Les temps n’ont guère changé car c’est toujours la même ritournelle qui est avancée pour expliquer en chambre du Conseil les raisons de la déclaration de paiements.

Les experts de l’analyse économique du droit ont appelé ce phénomène la dissuasion marginale qui implique que la sanction marginale (le coût) soit correspondante au dommage social provoqué par le comportement. Infliger des peines sévères pour des violations modestes de la loi peut avoir pour effet pervers d’encourager des violations plus graves.

Que peut-on en conclure ?

Comme toujours la prévention est le meilleur outil. Mais la prévention sans la formation n’est rien. C’est dire que les partenaires du chef d’entreprise peuvent et doivent jouer un rôle majeur. On pense en premier au banquier qui reste pour les TPE et même les PME le seul partenaire conseil du chef d’entreprise, car tout simplement obligatoire. Malheureusement le banquier n’a pas toujours lui-même la compétence nécessaire et restant malheureusement bien souvent un préteur sur gages.

Quant aux autres partenaires ou conseils tels les experts-comptables ou avocats, bien souvent ils n’apparaissent pas car jugés couteux et improductifs par le chef d’entreprise ; ou alors lorsqu’ils interviennent, c’est manifestement trop tard : ils ne peuvent alors que prodiguer des soins palliatifs avant la liquidation judiciaire.

Reste alors pour le chef d’entreprise à rechercher le tribunal de commerce le moins sévère. En effet, si la loi est la même pour tout le monde, les tribunaux par essence l’appliquent différemment. Il en est ainsi en particulier des chambres des sanctions : certains tribunaux de commerce rechignent à les mettre en place, alors que d’autres, se croyant investis quelquefois d’une mission d’inquisiteurs, y font appels régulièrement. Le chef d’entreprise procédera alors à un transfert de siège social vers un tribunal plus clément, où la chambre des sanctions ne se réunit que très rarement. Attention cependant, un délai de 6 mois est nécessaire entre le transfert du siège et la déclaration de cessation de paiements. A défaut le premier tribunal reste compétent pour traiter de la procédure collective qui va s’ouvrir.

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