Procédures collectives, chambre des sanctions

5 septembre 2009

Les statistiques des greffes des tribunaux de commerce font état à fin avril 2009 d’une augmentation de 10% d’ouverture de procédures collectives par rapport à avril 2008 et d’une augmentation de 24% par rapport à 2007 à la même époque. Ces chiffres ne sont peut être pas significatifs sur cette période écoulée, mais incontestablement ils traduisent une dégradation de la défaillance d’entreprises.

Faut il rappeler que plus de deux sur trois ouvertures de procédures collectives se traduisent immédiatement par des liquidations judiciaires. Quant aux ouvertures de procédures de redressement judiciaire avec période d’observation, faut-il encore rappeler qu’un faible pourcentage se traduit par une homologation d’un plan de continuation ou de cession. Sans parler de l’infime minorité des plans de continuation qui arrivent à terme.

C’est dire qu’une entreprise qui « dépose son bilan » a une infime probabilité de survivre à une telle procédure.

Comment peut- on imaginer que des chefs d’entreprises puissent dés l’ouverture de la procédure demander la liquidation ? S’ils en arrivent là, c’est qu’ils ne croient plus en leur entreprise et surtout qu’ils considèrent que rien ne peut les sauver.

Comment peut-on imaginer de laisser se dégrader à ce point la situation financière et économique ?

Incompétence ou inconscience ?

Sans doute un peu les deux, rares étant les chefs d’entreprises qui se font un devoir en contrepartie des responsabilités qu’ils ont, de considérer qu’ils ont une obligation de résultat de ne pas « déposer leur bilan »

Aucune formation initiale n’est exigée pour devenir chef d’entreprise et c’est tant mieux au nom de la liberté d’entreprendre. ( il faut citer comme exception à cette absence de règle, l’obligation qui est faite aux artisans par les chambres de métiers de suivre, avant leur immatriculation, un stage obligatoire de quelques heures, histoire de leur indiquer qu’il ne faut pas confondre chiffre d’affaires et bénéfice ; mais très souvent ce stage est davantage perçu comme une contrainte plutôt que comme une opportunité à se former)

Outre le respect des obligations comptables et fiscales, ainsi que celles de respecter le Code du Travail, combien de chefs d’entreprises sont-ils avertis des lois d’airain économiques qui exigent le respect des équilibres financiers fondamentaux : ainsi entre autres, un fonds de roulement suffisant pour financer le besoin en fonds de roulement, ou bien encore un recours à l’endettement compatible avec le cash flow sécrété par l’entreprise et aussi et surtout pourrait on dire un niveau de fonds propres réel et non symbolique. Le législateur a abaissé au fil du temps le capital minimum des SARL pour le porter à 1€. Une presse souvent irresponsable a salué cette mesure comme une avancée importante. En vérité ce fut une avancée notoire certes mais vers la chambre du conseil des tribunaux de commerce.

Force est de constater que malgré une évolution de la législation sur les défaillances d’entreprises, privilégiant la prévention au fil des années, du règlement amiable de 1984, (codifié depuis dans l’article L 611-3 du Code de Commerce) en passant par la pratique prétorienne du mandat ad hoc, puis enfin à la loi de sauvegarde du 26 juillet 2005 entrée en vigueur le 1er janvier 2006, le débiteur se place très rarement spontanément sous la protection du Tribunal. En effet, il ne se résout que très rarement à se déclarer en cessation de paiements préférant se laisser assigner en redressement judiciaire lorsqu’il est depuis longtemps déjà en état de cessation de paiements, c’est-à-dire lorsque son actif disponible ne peut plus faire face à son passif exigible et aussi exigé selon la formulation juridique.

On ne peut que regretter que les chefs d’entreprise ne viennent pas plus rapidement déclarer leurs difficultés.

Crainte d’être reconnus par leurs pairs du Tribunal, honte sans doute, ou tout simplement fol espoir que croire que demain sera le jour où les difficultés disparaitront grâce à je ne sais quel enchanteur qui viendra leur apporter le marché du siècle ou le crédit qui leur fait tant défaut.

Incontestablement la loi de 2005 a durci les sanctions à l’encontre des débiteurs.

Certes nous ne sommes plus sous l’emprise des temps passés. Rappelons pour mémoire, en ayant quelque froid dans le dos les sanctions qui prévalaient autrefois pour les « faillis »

Ainsi sous la Rome antique, dans un premier temps le créancier avait un droit de vie et de mort sur son débiteur.( Les créanciers pouvaient se partager le cadavre du failli qu’on dépeçait en autant de morceaux que de créanciers – loi des XII Tables). Le droit romain originaire visait davantage à appréhender la personne du débiteur que son patrimoine. Ce n’est que plus tard que le créancier pourra appréhender ses biens à la place d’appréhender sa vie.

Au dix-huitième siècle les faillis frauduleux étaient mis au pilori en France et étaient passibles de la peine capitale en Angleterre.

Le Code de commerce de 1807 prévoyait l’incarcération automatique des débiteurs insolvables.

Beaucoup plus prés de nous, la loi de 1967 sur le règlement judiciaire puis celles de 1985 révisée en 1994 sur le redressement judiciaire et enfin la loi de 2005 ont « civilisé » les sanctions à l’encontre des débiteurs surtout depuis que la charge de la preuve incombe au poursuivant : grande réforme en ce sens en 1985)

Cependant les sanctions demeurent et la chambre des sanctions ne désemplit pas contrairement à un temps pas encore très éloigné. Fondamentalement les sanctions encourues sont de deux ordres : la première consistant en une interdiction d’administrer et de gérer pendant une durée qui ne saurait dépasser 15 ans. La seconde plus lourde de conséquences sur le plan pécuniaire est la contribution aux dettes sociales du débiteur. C’est dire que dans ce cas là, le recours préalable à une forme juridique de sociétés rendant en principe la responsabilité des associés au montant de leurs apports, est inopérant pour les mandataires sociaux de droit ou de fait.

« Très souvent la faillite est un naufrage dont on ne peut accuser que le sort : le commerce a ses naufrages comme l’Océan » disait un auteur du dix-neuvième siècle. Les temps n’ont guère changé car c’est toujours la même ritournelle qui est avancée pour expliquer en chambre du Conseil les raisons de la déclaration de paiements.

Les experts de l’analyse économique du droit ont appelé ce phénomène la dissuasion marginale qui implique que la sanction marginale (le coût) soit correspondante au dommage social provoqué par le comportement. Infliger des peines sévères pour des violations modestes de la loi peut avoir pour effet pervers d’encourager des violations plus graves.

Que peut-on en conclure ?

Comme toujours la prévention est le meilleur outil. Mais la prévention sans la formation n’est rien. C’est dire que les partenaires du chef d’entreprise peuvent et doivent jouer un rôle majeur. On pense en premier au banquier qui reste pour les TPE et même les PME le seul partenaire conseil du chef d’entreprise, car tout simplement obligatoire. Malheureusement le banquier n’a pas toujours lui-même la compétence nécessaire et restant malheureusement bien souvent un préteur sur gages.

Quant aux autres partenaires ou conseils tels les experts-comptables ou avocats, bien souvent ils n’apparaissent pas car jugés couteux et improductifs par le chef d’entreprise ; ou alors lorsqu’ils interviennent, c’est manifestement trop tard : ils ne peuvent alors que prodiguer des soins palliatifs avant la liquidation judiciaire.

Reste alors pour le chef d’entreprise à rechercher le tribunal de commerce le moins sévère. En effet, si la loi est la même pour tout le monde, les tribunaux par essence l’appliquent différemment. Il en est ainsi en particulier des chambres des sanctions : certains tribunaux de commerce rechignent à les mettre en place, alors que d’autres, se croyant investis quelquefois d’une mission d’inquisiteurs, y font appels régulièrement. Le chef d’entreprise procédera alors à un transfert de siège social vers un tribunal plus clément, où la chambre des sanctions ne se réunit que très rarement. Attention cependant, un délai de 6 mois est nécessaire entre le transfert du siège et la déclaration de cessation de paiements. A défaut le premier tribunal reste compétent pour traiter de la procédure collective qui va s’ouvrir.


Madonna et le stade Vélodrome

18 août 2009

En juillet 2009, 2 ouvriers sur un chantier à Marseille au stade Vélodrome trouvent la mort. Ils étaient en train de monter un chapiteau pour un spectacle devant être donné quelques jours plus tard par la chanteuse Madonna.

La presse s’empare de l’affaire, commente, critique. Elle fait son travail. Il ya eu accident du travail.

Est considéré comme un accident du travail, quelle qu’en soit la cause, l’accident survenu par le fait ou à l’occasion du travail (a. L 411-1 du C.S.S.)

Il y a là sans doute une faute inexcusable de l’employeur dont celui-ci aura à répondre devant les tribunaux.

En effet, en vertu du contrat de travail le liant à son salarié, l’employeur est tenu envers celui-ci d’une obligation de sécurité de résultat, notamment en ce qui concerne les accidents du travail; le manquement à cette obligation a le caractère d’une faute inexcusable au sens de l’article L 452-1 du Code de la Sécurité Sociale, lorsque l’employeur avait ou aurait dû avoir conscience du danger auquel était exposé le salarié, et qu’il n’a pas pris les mesures nécessaires pour l’en préserver.

Donc les médias pendant quelques jours de suite, y compris à la « grand messe » du 20h ne cessent de disserter et de discourir sur ce terrible accident.

Mais la question pernicieuse est de savoir si la presse s’est saisie de cette affaire parce qu’il est insupportable que des salariés meurent en faisant leur travail ou bien si la presse s’est saisie de cette affaire parce que l’utilisatrice de ce chapiteau, quelques jours plus tard, était Madonna. Dans ce cas l’accident du travail n’est qu’un prétexte pour une presse qui n’a d’autre objectif que de faire dans le people.

A cette question, la réponse va être donnée de manière cinglante deux jours après.

Un de mes clients dans l’Hérault, fabricant de piscines en coque, livre sur un camion une piscine à de singuliers inconnus. La grue qui décharge la piscine coupe malencontreusement un câble de haute tension (20 000 volts). Résultat : Deux préposés de l’entreprise meurent sur le coup, foudroyés net.

La presse reste quasi muette sur cette affaire. Evidemment si la piscine avait été destinée à une célébrité on aurait eu droit au même traitement que dans le cadre de l’accident du stade Vélodrome. La presse n’a donc pas fait son travail consistant à attirer l’attention sur les risques des câbles haute tension qui sillonnent nos chemins, routes et campagnes.

Cet accident tombe sous le coup du même article L 452-1 du Code de la S.S. Il s’agit de la faute inexcusable de l’employeur. Mon client sera certainement poursuivi sur ce fondement. Je plaiderai sans vouloir l’exonérer de sa responsabilité qu’EDF est également coupable de laisser ainsi de telles lignes alors qu’il faudrait les enterrer.

C’est donc un appel que je lance à tous ceux qui connaissent des situations ou des cas où le non enfouissement de ces lignes a causé ou risque de causer à nouveau de mortelles victimes. Que ce procès qui interviendra, au-delà du sort qui sera réservé à mes clients et qui n’intéressent bien évidemment qu’eux, serve à mettre en évidence la responsabilité d’EDF. Et là, on ne parle pas que de préjudice esthétique qui défigure nos paysages mais bien de vies humaines qu’il faut préserver.

Quant aux médias, une fois de plus, ils ont démontré que même ceux qui s’affirment soi disant sérieux, n’ont d’autre objectif que de faire comme ceux qui s’affichent ouvertement tendance people. Au moins ces derniers ont la franchise d’avouer ouvertement que la seule chose qui les intéresse, c’est bien de vendre des infos, quelles quelles soient, aussi dramatiques qu’elles puissent l’être, dés lors qu’elles concernent une célébrité.

Mais cela vous étonne-t-il vraiment ?


Sous traitance et défaillance d’entreprise

16 mai 2009

Quels est l’avenir pour les PME qui travaillent comme sous traitants ?

Qu’en est-il des « dépôts de bilan’ constatés aujourd’hui et qui surgissent pour ces entreprises là ?

On ne peut cacher la récession actuelle puisqu’enfin l’INSEE vient de reconnaître que pendant deux trimestres consécutifs, le taux de croissance du PIB a été négatif. D’où une prévision pour 2009: le taux de décroissance sera de de 3%, vraisemblablement davantage (estimation à moins 5% en Allemagne, on ne voit pas pourquoi on ferait mieux que nos voisins qui ont une économie plus forte que la notre).

C’est dire que l’aspect social de cette crise est devant nous.

ON constate aujourd’hui dans les tribunaux de commerce une augmentation des « dépôts de bilan » de plus de 25% dans certaines villes.

Ce phénomène malheureusement va aller croissant. l’explication est simple et tient en grande partie au fait que nombre de PME travaillent en tant que sous traitant de firmes multinationales.

Ces dernières années en effet on avait vu se développer dans l’industrie lourde et de transformation une croissance trés forte de la sous traitance ou plus précisémment de la co-traitance, variété plus noble que la précédente.

L’avantage de cette façon de procéder est d’abaisser le seuil de rentabilité en transformant des coûts fixes en coûts variables. Ainsi si seuil de rentabilité est abaissé, en cas de baisse d’activité, l’entreprise se situe toujours dans la zone de profit avec certes un profit moindre cependant. La sidérurgie comme la métallurgie ont usé et abusé ce cette organisation de la production. Il en est résulté une plus grande flexibilité et une maîtrise dans la gestion du risque.

En externalisant ainsi certaines compétences, les grandes entreprises ont pu dans le passé, se concentrer davantage sur leur coeur de métier pour y développer une excellence nécessaire dans la compétition mondiale.

Aujourd’hui la donne est changée.

Le choc de cette crise, annoncée pour rassurer comme « conjoncturelle », alors que personne honnêtement ne sait le temps qu’elle va durer, amène les grandes entreprises à changer de stratégie, surtout celles qui avaient eu recours à cette externalisation de leurs activités par le biais de la sous traitrance.

Pour s’adapter à une baisse de production afin d’éviter de voir leurs stocks croîtrent de manière importante, les grandes entreprises dans un premier temps ont utilisé les procédures de chômage technique. Considérant sans doute que cette crise sera plus longue qu’annoncée, elles ont tendance aujourd’hui à internaliser leurs activités aprés donc les avoir externaliser au travers de la sous traitance. L’avantage pour elles, est de donner ainsi du travail à leurs salariés et donc de ne plus recourir à ce chomâge partiel qui a ses limites. Ainsi officiellement elles ne licencieront pas et au cas où la demande reprendrait ajusteront la hausse de production par un recours massif à l’intérim. Certes cela n’est pas facile à mettre en place car cela suppose un nouvel apprentissage de métiers qui avaient été externalisés et donc va entraîner une nouvelle organisation de la production. La conséquence à court terme est une rupture brutale des contrats de sous traitance, entraînant alors pour les PME une chute brutale de leurs activités.

A long terme, on peut penser que les grandes entreprises si elles doivent faire l’effort de réapprendre les métiers par elles oubliés du fait de leurs externalisation, les garderont dans leur giron pour rentabiliser cette nouvelle donne industrielle. Ainsi, si la crise doit durer, dés lors que que les grandes entreprises auront récupéré ces savoirs faire, elles ne seront pas prêtes de les transférer à nouveau aux sous traitants. Concrtement pour les PME sous traitantes, il n’y aura pas d’espoir de reprise.

Ces PME travaillant pour les grands groupes industriels, se caractérisent par une forte dépendance économique vis à vis de leurs donneurs d’ordre. Il n’est pas rare que l’entreprise sous traitante réalise un chiffre d’affaires de 30 à 70% avec un seul client. Or dans le meilleur des cas un CA de plus de 10% avec un seul client entraîne ipso facto un résultat global négatif.

Par ailleurs, comme nombre de PME, leur structure bilancielle est totalement déséquilibrée, finançant leur activité par des financements extérieurs et à court terme du fait de leur manque de fonds propres.

On devine alors la suite.

Le « dépôt de bilan » devient inéluctable avec aucune chance de pouvoir proposer un redressement par voie de continuation.

On peut donc s’attendre à une augmentation spectaculaire des déclarations de cessation de paiement d’abord chez les sous traitants industriels et ensuite de manière générale dans les entreprises de services. Une trés grande majorité de ces dépôts de bilan se traduira par une liquidation judiciaire – ce qui est déjà le cas actuellement – et donc par des licenciements inévitables.

Je reviendrai prochainement sur la loi de sauvegarde au niveau de ses conséquences économiques.


© 2010 SCP Juriens & Associés - Tous droits réservés - mentions légales